内容提要：随着国际交往的深入，中国人在国外犯罪案件时有发生，该类案件犯罪地在国外，犯罪嫌疑人又是中国公民，有很多法律问题值得进一步探讨。本文结合工作实践对中国人在国外犯罪案件的案件管辖、调查取证、证据规格、缉拿犯罪嫌疑人归案、有关当事人权利保护等问题作了具体阐述，并提出了具体的解决方法。

关键词：中国人在国外犯罪案件  法律问题  处理

　　近年来，中国与世界交往越来越多，特别是经济领域的融合速度加快，因旅游、经商等原因出国的人数急剧上升、基数越来越大。有数据显示，1978年中国出国人数只有20万人次左右；而2003年中国公民出境达2020万人次，增长了100倍。[1]随着国际交往的深入，中国人在国外犯罪案件时有发生，如我院近期办理的江苏省有史以来最大的一起跨国案件。本案是我国公安部的挂牌案件，该案的特点是，在案的犯罪嫌疑人均是中国人，犯罪地点均在柬埔寨，犯罪的罪名涉及绑架、抢劫、强奸、盗窃等，本案有多名被害人被杀害或受伤，受害人中有中国内地、中国台湾、中国澳门公民，也有韩国、柬埔寨等外国公民。情节十分恶劣，后果极其严重，社会影响、国际影响很坏，对我国声誉造成了严重的损害。该案中所涉及的犯罪在国外实施，发案时间离现在较长，涉案人数众多，目前已有32名犯罪嫌疑人被抓获归案。中方侦查人员到柬方取证及将犯罪嫌疑人转押至江苏都存在没有具体法律规定的问题。我们在办理本案过程中，感到对于中国人在国外犯罪案件有很多法律问题值得进一步探讨。

　　一、中国人在国外犯罪案件的管辖竞合

　　世界上大多数国家都实行以属地管辖为主，以属人管辖为辅的一般管辖原则，中国人在国外犯罪案件犯罪地在国外，犯罪嫌疑人又是中国公民，我国司法机关和犯罪地的司法机关都有权依照各自的国内法对此类案件行使司法管辖权，这就产生了管辖竞合的问题。管辖竞合是指同一起国际犯罪案件同时有几个国家依法享有管辖权，因而产生的管辖冲突。一般来讲，在管辖竞合的冲突发生后，最终能够决定管辖权由哪一国行使的只能是实际控制罪犯的国家。中国人在国外犯罪案件的管辖冲突，通常按照以下方式进行处理：如果存在多边或双边的刑事司法协助协定，准确具体地规定了该类国际性犯罪的管辖原则、执行办法、变通措施以及遇到争议时的处理程序和解决方式，则按照司法协助协定规定的方式和程序处理。如果我国与当事国之间没有刑事司法协助协定，就无法按照条约确立的权利和义务去处理纠纷，当事国的主观随意性就比较强。这时应通过外交途径去解决，没有外交关系或者外交关系不正常的，可通过国际组织或第三国进行。在对具体案件的协调中，各国“真正的判断标准，应该是有关行为在本国是否引起有害的影响和后果，而不是单纯的本国法还是外国法的适用问题。”[2]中国人在国外犯罪案件的管辖问题也应该按照上述的标准来处理，具体来讲，如犯罪行为侵犯的是我国国家利益或公民的利益，应由我国司法机关管辖为宜；如犯罪行为侵犯的是外国国家和公民的利益，且犯罪嫌疑人实际控制在国外司法机关手中，由外国司法机关处理为宜；如犯罪行为同时侵犯了我国和外国的国家或公民利益，则主要侵犯了哪一方的利益就由哪一国司法机关管辖。当然，如果犯罪嫌疑人作案后回到了我国境内，即使他侵犯了外国的国家或公民利益，根据本国公民不引渡的原则，这时仍应由我国司法机关行使管辖权，而不能将犯罪嫌疑人移交外国处理。

　　二、境外调查取证

　　中国人在国外犯罪案件犯罪地在国外，涉案的主要证据也在国外，犯罪嫌疑人、被害人、证人相当一部分也在国外，如由我国司法机关办理，办案过程中必然涉及到境外调查取证的问题，按照国际条约和国际惯例，境外调查取证一般有委托调查取证和司法人员出境调查取证两种方式。

　　（一）委托调查取证

　　委托调查取证是指一国司法机关可以接受外国司法机关的委托，根据外国司法机关的请求，代为调查、收集在本国境内的有关证据。委托调查取证过程中，常常会遇到以下一些问题。

　　1、委托调查取证的途径。一是通过中央司法机关途径，根据最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释，请求与我国签订司法协助协定的国家司法机关代为一定诉讼行为的，必须由所在省、自治区、直辖市高级人民法院或省级人民检察院报经最高人民法院和最高人民检察院审查同意。由于刑事案件的调查取证一般产生于侦查阶段，需要双方警务部门直接配合，所以司法实践中，一般多采用警务合作的方式进行。二是通过外交途径，在外交途径下，我国司法机关需要外国提供司法协助时，依情况分别由法院、检察院、公安机关将请求书连同有关资料送外交部，由外交部向有关国家提出请求，外交途径尽管运作起来比较复杂，但它是国际上普遍采用的一种司法协助方式，特别在两国间无司法协助协定时，它几乎是唯一的一种方式。我国和无司法协助协定国家进行协助时，普遍采用的也是这一种途径。

　　2、代为询问证人、被害人等

　　刑事诉讼中最常用最容易收集的是证人证言或被害人证言等言辞证据。中国人在国外犯罪案件中的证人和被害人多在国外，有些人不愿或不便出国参加诉讼，那么我国司法机关可以请求证人或被害人所在国的司法机关在当地录取证言，并将书面证言移交我国司法机关，这样可以省去证人等的讼累且简化了我国司法机关境外取证的手续。代为询问证人、被害人一律适用被请求国法律，包括三种情况，一是询问被请求国公民。二是询问我国公民，除委托被请求国司法机关代为询问外，还可以通过我国在该国的使领馆官员进行询问调查，但要符合驻在国的法律，一般不得采取强制措施。三是询问在被请求国的第三国公民，这时可能还需要和第三国有关方面取得联系。

　　3、委托调取物证、书证、视听资料和勘验现场

　　在犯罪所形成的证据中，能以物质实体存在并能调取使用的证据形态主要是物证、书证和视听资料。此类证据具有较强的客观真实性，因而是认定案件事实的重要依据。中国人在国外犯罪案件的作案地在国外，一些主要物证，如犯罪分子丢弃或遗留的作案工具、被犯罪行为破坏的现场、犯罪分子遗失在现场的随身携带物品和留下的足迹、指纹和其他痕迹等都在国外，一些书证和录音、录像等视听资料也在国外，这些作为物质实体和痕迹形态存在的物证都是客观存在的，只要犯罪地国司法当局认真收集，一般都是可以得到的。[3]

　　（二）司法人员出境调查取证   

　　根据司法主权原则，未经一国的允许，别国司法人员不得在该国内从事司法活动。但是，根据平等互利原则，两国或多国之间可以达成专门的协议，一国到别国领域内进行侦查和调查取证或者与别国合作侦查。特别是在毗邻国家之间，基于双方的共同利益和愿望，出国调查取证的事例是时常发生的。这种将部分司法权进行转移的特殊情况，也是国家主权的平等转让和有条件的委托行使，并不违反国家主权的基本精神。在我国，有关与外国缔结的条约中，尚无明确禁止缔约国一方到另一方境内调查取证的规定。对于司法人员出境调查取证的范围和程序，主要有以下四种做法，一是双方共同调查取证，如1995年7月24日和9月5日，二连浩特市公安局长王新乐等组成境外调查小组赴蒙古国乌兰巴托，与蒙古警方联手就4位蒙古国公民在中国二连市被杀案件进行侦查。两国警方在乌兰巴托合作调查取证、讯问嫌疑人、搜查嫌疑人的住宅，终于将3名蒙古藉罪犯缉拿归案。在这种取证方式下，侦查取证的主体是请求方和被请求方双方的司法机关。二是请求方配合被请求方调查取证，如中美、中加刑事司法协助条约规定：在被请求方的法律不予禁止的范围内，被请求方应准许请求方与调查取证或诉讼有关的司法人员或其他人员在被请求方的主管机关根据一项请求进行调查取证或提供其他协助时到场，并按照被请求方同意的方式提问和进行记录。[4]中韩刑事司法协助条约也作了类似的规定，只是中韩条约中规定只允许有关司法人员在场，而不允许请求方的其他人员在场。这时侦查取证的主体是被请求方的司法机关，请求方司法机关到场严格说来只是配合调查取证，而非独立到他国独立行使司法权。三是被请求方配合请求方调查取证，如2004年南京警方办理的中国人在柬埔寨犯罪案件，中柬警方经过协商，对于中国警方到柬埔寨调查取证，由柬埔寨警方陪同作为见证人，具体询问被害人、证人、勘查现场都由中国警方进行，这时取证主体为中国警方。四是请求方独立调查取证，这种取证方式只限询问请求方本国公民，并且一般来讲询问地点多在请求方的使领馆，上面所说的中国人在柬埔寨犯罪案件中对于被害人和证人是中国公民的就采用了这种取证方式。因为驻外使领馆可以视为派驻国领土在外的延伸，所以在这种取证方式下相当于是在国内取证，这时的取证主体当然应为请求国司法机关。

　　总之，中国人在国外犯罪案件，需要境外调查取证的，如我国与犯罪地国有刑事司法协助条约，按照条约规定的方式进行，如我国与该国无刑事司法协助条约，则双方可以通过协商参照上述几种方式或是采取双方认可的其他方式进行。我们办理中国人在国外犯罪案件，在坚持我们国家主权的同时必须尊重犯罪地国家的主权，按照国际条约和国际惯例来办事，只有在相互尊重、平等合作的情况下，才能收到良好的办案效果。

　　三、国外所取证据的证据规格

　　中国人在国外犯罪案件，有许多证据是在国外形成和取得的，由于中外司法制度的差别和案件的特殊性，该部分证据具有和国内证据不同的特点，在取证主体、取证程序上都由其特殊要求，因而该部分证据具有和国内证据不同的特点，也就具有不同的证据规格。国外所取证据包括以下两种：一是由外国司法机关收集的证据。二是由我国司法机关出境调取的证据。下面就以上两种证据的证据规格作一简单的分析。

　　（一）外国司法机关收集证据的证据规格

　　外国司法机关收集的证据又分为两类，一类是在案发后由外国司法机关主动收集的证据，如受害人的报案材料、现场勘查材料、证人证言、被告人供述等。另一类是由我国司法机关委托外国司法机关收集的证据。第一类证据是在我国司法机关没有介入的情况下由外国司法机关收集的，因中外法律的差异，这类证据多半不符合我国法律对证据的要求；第二类证据是由我国司法机关委托收集的，外国司法机关在收集证据的时候虽会考虑我方对证据的要求，但在收集证据时仍然必须遵守其本国法律，这时收集的证据也有可能不符合我国法律对证据的要求。对于上述两类证据，我们认为，应由外国司法机关出具官方证明文件并经我国驻该国使领馆认证后才能在我国的刑事诉讼中作为证据使用。

　　（二）我国司法机关出境调取证据的证据规格

　　如上文所述，我国司法人员出境调查取证由双方共同调查取证、我方配合国外司法机关调查取证、国外司法机关配合我方调查取证和我方独立调查取证四种方式。因有我方司法人员的参与，这时取得的证据总的来讲是符合我国法律对于刑事诉讼证据的要求的。前三种取证方式双方司法人员均共同到场，我方司法人员取得的证据宜商请外方司法人员签字认可，同时应邀请当地有关人士到场作为见证人并签字证明，在场的翻译人员也应同时签字证明。第四种方式我方独立调查取证取证的对象仅针对我国公民，这时相当于在国内调查取证，完全按照我国法律规定的方式和程序进行，只不过取证地点是在我驻外使领馆，所取证据应由我驻外使领馆签章证明。

　　四、犯罪嫌疑人如何缉拿回国

　　（一）引渡

　　引渡是一个被控诉或被判罪的人，由他当时所在的国家把他交给另一个认为他在其领土内犯了罪或对他判罪的国家。[5]引渡是一项重要的刑事司法制度，属于国际司法协助的高级形态。对于中国人在国外犯罪案件，如犯罪嫌疑人在国外，我国司法机关需要将其引渡回国处理的，根据《中华人民共和国引渡法》和有关的引渡条约，应由负责办理案件的省、自治区或直辖市审判、检察、公安、国家安全或者监狱管理机关分别向最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部提出意见书，并附有关文件和材料及其经证明无误的译本。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部分别会同外交部审核同意后，通过外交部向外国提出请求。在紧急情况下。可以在向外国正式提出引渡请求前，通过外交途径或者被请求国同意的其他途径，请求外国对有关人员先行采取强制措施。

　　（二）国际警务合作

　　1923年成立的国际刑警组织是世界性的协调组织，目前已有150个国家和地区参加了该组织，它指导各成员国的国家中心局之间协查刑事案件，或者通过该组织的秘书处向各成员国发出红色通缉令，要求各成员国一经发现被通缉的案犯，就可以将其立即逮捕，并通过法定程序移交给有关国家的刑警机关。该组织多方面地开展了刑事司法协助活动，在通缉逮捕案犯、传递刑事信息、提供情报等方面都能发挥重要作用。我国是国际刑警组织的成员国，对于中国人在国外犯罪案件，如犯罪地国也是国际刑警组织的成员国，我们完全可以通过国际刑警组织与犯罪地国警方开展警务合作，将有关犯罪嫌疑人捉拿归案并押解回国。

　　五、国外被害人权利保障、证人出庭问题

　　 对于中国人在国外犯罪案件，诉讼参与人有我国公民，也有国外被害人和证人等外国公民，我国司法机关在办理案件时，要切实保障包括外国公民在内的所有诉讼参与人的人权，不能忽视诉讼参与人的合法权益，应当为他们提供参与诉讼的必要条件，保障诉讼参与人的人身和各项权利不受非法侵犯，使其诉讼权利得到有效行使。

　　被害人作为遭受犯罪行为直接侵害的人，与案件结果有着直接的利害关系，他不仅具有获得经济赔偿或补偿的愿望，而且更有着使对其实施侵害的犯罪人受到法律惩罚的要求，基于实现使犯罪人受到合法报应这一要求，被害人具有积极参与诉讼过程，影响判决结果的愿望，因此应当给予被害人以更多的实现自身意愿的诉讼权利，并对这些权利给予更多的支持和保护。中国人在国外犯罪案件的被害人，有相当一部分是国外或境外的公民，或是居住在国外或境外的中国公民，对于这一部分被害人，如何保障他们的诉讼权利是一个值得探讨的问题。对于身居国外的被害人要从实体和程序两个方面保障他们的诉讼权利，一是要及时通知国外被害人及其近亲属积极应诉，切实保障他们提起刑事附带民事诉讼等诉讼权利。二是要保障他们委托诉讼代理人的权利，对于经济上确有困难的国外被害人及其近亲属可以给他们提供法律援助，为他们指定承担法律援助义务的律师作为代理人，以维护他们的合法权利。三是要保障在我国参加诉讼的国外被害人及其近亲属的人格尊严和人身安全。

　　为客观全面地调查案情，查明事实真相，视案件需要，在诉讼活动的某一阶段，需传唤证人出庭。为使证人顺利出庭，有两个问题应予以解决：一是费用问题，我国有关司法机关应支付一切相关费用，费用的范围为证人的往返路费、食宿费和出庭作证期间的误工费；二是能否为证人提供法律保障。我国相关机关应充分保障证人出入国境及其他有关活动不受歧视、刁难和非法侵害。如1987年《中波民事和刑事司法协助协定》对于后者是这样规定的：对通过被请求的缔约一方通知前来出庭的证人或鉴定人，无论其国籍如何，提出请求的缔约一方不得因其入境前犯的罪行或因其证词、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任和以其他形式剥夺其自由，这对于保证被传唤人出庭参加诉讼是至关重要的。[6]

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[1]参见 www.XINHUANET.com　　2004年10月14日 08:22:03。　

[2] 倪征??:《国际法中的司法管辖问题》，世界知识出版社1985年版，第23页。

[3] 马进保：《国际犯罪与国际刑事司法》，法律出版社1999年6月第1版，第158页。

[4] 王铮：《国际刑事司法协助中的调查取证》，载《政法论坛 》1998年第1期，第20页。

[5] 《奥本海国际法》上卷第二分册，商务印书馆1981年版，第179页。

[6] 钟国定：《国际司法协助概念与范围之法律探讨》，载《上海海运学院学报》1994年第1期，第67页。