[内容摘要] 在刑事诉讼中坚持控诉方承担主要举证责任的前提下，肯定被告人的举证责任，并不构成对刑事诉讼基本原则的背反，相反，对发现事实真相、保障被告人的权益、提高诉讼效率都有裨益。文章在将我国刑事诉讼举证制度与国外主要国家的举证制度作比较的基础上，并通过多方位的理论分析，说明了在刑事诉讼中赋予被告人举证责任的该当性。同时文章认为鉴于刑事诉讼的特殊性，让被告人承担完全的证明责任是不合适的，因而对被告人承担举证责任作了原则上的限制，文章进而对刑事诉讼中被告人承担举证责任的法律情形进行了较为详细的列举。 [关键词] 刑事诉讼 证据制度 举证责任 无罪推定 控诉方 被告方 引言 长期以来，我国刑事理论与实务界几乎达成共识，认为刑事诉讼中的举证责任在控诉方，控诉方不仅有义务举证证明被告人有罪，并且要承担被告人无罪、罪轻的事实的举证责任，被告人除了承担个别实体法上的举证要求外，免除其他举证责任。乃至在庭审中，“被告人应当就自己的主张提出证据”这样的话，成了公诉人最为忌讳的语言，被告人可以在庭上提出一个又一个的无罪的辩解，令公诉人应接不暇，有时为了排除一些想当然的辩解，公诉人疲于奔命，庭审被一延再延，证据越来越多，但案件依旧模糊。真正是被告人动动嘴，公诉人跑断腿。 如果说，1996年刑事诉讼法的修订，是我国确立“无罪推定”原则或吸收了“无罪推定”原则的基本内容的标志的话，那么后期一系列的理论探讨与司法举措则将这些原则与理念推向了极端。这一切固然带来了思想观念上的革新，为我国人权制度建设添上了浓厚的一笔，但同时当我们随着刑事诉讼发展的脚步走到现在的时候，我们不难察觉到，在一片“保障被告人人权”的呼声中，司法丧失了应有的冷静。[i]而普遍为当前理论与实务界奉行的刑事诉讼的举证责任制度则构成这种不冷静的重要因素。 笔者冒昧揣摩，这种在程序法上排除被告人的举证责任（或者说不在法律上对被告人的举证责任予以肯定）的做法，主要源于以下因素：1、举证责任是一种法律义务，以此为出发点，出于保障被告人的权益，不能过多的给其设置法律义务。2、相对于司法机关而言，被告人相对弱小，不适宜承担举证责任。3、职权主义的影响，强调查清犯罪真相是国家特有的权力与义务。4、重实体，轻程序。在追究犯罪中过于强调追求客观真实，忽略了程序上的正义；过于看重国家机关强大的一面，忽略了人类认知的有限性。 这里有两个问题必须提出来。第一、国家在犯罪面前真的就是无比强大吗？第二、排除被告人的举证责任，就一定能保障被告人的权益了吗？两者的答案似乎都并非那么肯定。不可否认，单个的犯罪人在国家机器面前是弱小的，但是当国家要追究其犯罪行为，试图让其受到惩罚的时候，人的本能会对自己的行为进行掩盖，而当这种本能在法律对国家机关的诸多制约中充分展示的时候，国家就不再强大了，它们在某些犯罪往往表现的束手无策。另外，在我国公民意识里惩罚犯罪的要求远较保护人权的要求强烈得多，法官作出疑罪从无的判决往往必须面临社会、上级乃至自己内心的多重压力，他们往往自觉或不自觉地将定案标准降低，从而使那些本应作无罪处理的被告人也被判有罪。这种局面有可能使被告人的利益同向受损。 “证明责任乃诉讼的脊梁”，在举证制度设计中，应当公正与效率兼顾，并且力争使二者价值获取最大化，反观我国刑事诉讼的由控诉方大包大揽的举证制度，很难说是有效率的，随着效率的丧失，正义的迟到并附加被告人的权利的牺牲同样是不可避免的。笔者在文章里无意对现行的举证制度作过多的指责，只是概括地对我国刑事诉讼的举证制度作简要的总结，同时比较世界其他主要国家的举证制度，进而阐述在刑事诉讼中被告人承担举证责任的必要性以及合理性，并针对性地提出在我国刑事诉讼中举证制度的制度设计方案。文章是笔者不揣浅陋的结果，祈盼同仁赐正。 一、我国现行的刑事诉讼举证制度 《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。从程序法的意义上看，被告人是不承担举证责任的，随着法院审判方式改革的进一步深化，控诉方逐渐承担了刑事诉讼中全部的举证责任。而被告人承担举证责任只是在刑事实体法上有所例外，我国刑法中的巨额财产来源不明罪以及非法持有国家机密、资料、物品罪中的某些构成要件?D?D或是犯罪事实或是主观罪过，实体法在证明标准的设置上，出于刑事政策的考虑，让被告人承担了部分举证责任。[ii] 归纳起来，我国当前刑事诉讼中举证责任的实现，呈现以下特点：1、举证制度带有浓厚的职权主义模式，强调国家职能作用，控诉方不仅应当证明自己的控诉，同时还必须承担对无罪证据的举证责任。在现实中，如果控诉方掌握了被告人无罪的证据，但控诉方认为该证据不可信，这时如果辩方在法庭上要求控方出示该证据，依据现行法律，控方必须出示。2、诉讼法虽然排除了被告人的举证责任，但在司法实践中，被告人还是必须承担部分举证责任的，比如在非法持有犯罪中，被告人一旦被查出持有了违禁物品，其必须对持有的合法性或主观上的不明知承担举证责任，否则将承担不利的诉讼后果；再如，在刑事诉讼中经常出现，被告人辩称其之所以实施犯罪是手他人胁迫不得已而为。在这种情况下，被告人有义务就其主张承担责任，否则被告人的此项主张不能得到采纳。3、控诉方的举证负担过重，同时由于控诉方与犯罪之间的距离，使得部分案件事实举证困难乃至举证不能，导致刑事诉讼的打击犯罪与保障人权的两项基本功能的发挥受到影响。4、强调对实体事实的证明，程序事实重视不够。在实体事实上，除实体法在个别罪名设计上，存在举证责任转移和举证责任倒置的情况以外，刑事诉讼的举证责任由控诉方包揽，但是在程序事实上如何分配举证责任，法律并没有作出规定。 不难看出，我国刑事诉讼举证制度最大的特点便是在程序法上排除被告人的举证责任，其目标导向很明显：减轻被告人的举证负担，保障被告人的权益。关于制度与目标之间是否存在必然性，文章已经作过论述，这里不作累述。许多学者认为这种举证制度是无罪推定原则以及被告人不受强迫自证其罪的原则的内在要求，那么在法律上赋予被告人的举证责任是否就构成对这两项原则的背反呢？ 二、被告人承担举证责任与相关的刑事诉讼原则 （一）被告人承担举证责任与无罪推定等原则 无罪推定是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则，其在英国证据法上的传统表述是“未经依法证明有罪之前，被告人应推定为无罪。”后相继为英美法系国家吸收了它的精髓，《美国联邦宪法》第5条和第14条修正案规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”其中的核心理念?D?D正当法律程序要求政府承担证实被告人有罪的责任，并达到超出合理怀疑的程度，政府既不能推委这种责任，也不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。无罪推定是基于一定价值取向而规定的不可反驳的立法推定，并不是说，根据已经掌握的证据，被告人无罪的可能性大于有罪的可能性，所以要推定其无罪，无罪推定的目标是要保护被告人的合法权利，保障司法的公正，把无罪者被判有罪的概率降至最低。这是无罪推定的价值取向。无罪推定与举证责任有着千丝万缕的联系，但无罪推定原则是否就意味着被告人举证责任的免除呢？笔者认为两者不能划等号。无罪推定原则的含义应当从两方面认识：一是它规定了对任何人加以定罪的程序条件；二是它规定了受到或受审的嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的待遇，不应作为犯罪人来对待，拥有无罪公民的权利，并可以为维护自己的权益而与追诉者展开程序上的对抗和辩论。[iii]（169）它强调的是定罪的法定性，以及被告人的待遇，并体现对被告人人格的尊重，它并不意味着政府对犯罪的追诉承担全部的证明责任。所以说，让被告人承担举证责任并不构成对无罪推定原则的必然背反。 （二）被告人承担举证责任与“被告人不被强迫自证其罪”原则[2] 要求被告人承担一定的举证责任是否就意味着有悖“被告人不得自证其罪”原则，要阐述这个问题首先必须对“被告人不得自证其罪”原则做历史的考察，以确认其真实含义。 “被告人不得自证其罪”是无罪推定原则演进出来的一项被告人的权利，美国宪法第5条对此的完整表述为“No person shall be compeiied in any criminal case to be a witness against himself”。完整地语义是“任何人都不得在刑事诉讼中被强迫自证其罪”。这里含两层意思，一是被告人在刑事诉讼中不受强迫，旨在突出对被告人的保护。二是被告人有权拒绝提供任何证言和其他证据。[iv]针对第一层意思“反对强迫”，在美国的刑事诉讼中是严格要求的，以求得诉讼的平衡性，以及被告人权益的保障。但是第二层意思则是相对的，在美国的刑事诉讼中它也不是无限扩展的，为追求诉讼中举证能力的平衡，美国的司法实践认可被告人承担一定的举证责任。虽然有法律强迫的嫌疑，但是迎合了从刑事诉讼的功能以及功利的考虑。 显然，“被告人不得自证其罪”原则在我国当前的刑事诉讼理论与实践中的被绝对化，并且在原则的理解上存在误区。这种理解的偏差必然导致我国刑事诉讼中举证责任的绝对化。反之，以“被告人不得自证其罪”为由，否定被告人的举证责任，其基础本身就是不牢靠的。 三、大陆法系与英美法系主要国家被告人的举证责任 以英美为代表的英美法系国家的刑事诉讼中，控方举证一直是指导各国刑事举证责任制度立法及司法的一条黄金定律，控诉方应负责证明被告人有罪的举证责任，并且控诉方对所控罪行的必要要件的证明责任，在整个诉讼中是不能转移的，原则上，被告人自己不承担证明自己无罪的责任。但是从实体真实以及程序对等角度考虑，法律又规定了被告人承担一部分举证责任，从立法以及判例来看，被告人在以下情况下必须承担举证责任：（1）当被告人依据某种只有他本人知道的事实而提出某中主张时，被告方对其主张有举证证明的责任。例如：如果被告方提出被告人系未成年人、精神病患者，或提出无能力答辩或申请减免责任时，被告方必须对此进行证明；再有如某人因饮酒使血液中酒精比例超过一定限度，而他身边刚好有一辆汽车，这时只有他能证明在这种情况下是不会开车的，事实裁判者才不会判其有罪；[v]（2）如果被告人在法庭上提出积极的抗辩，如主张其行为系处于曾取得同意、正当防卫、以外事故警察圈套或胁迫所致，被告方也有义务进行证明；（3）如果一项法律条文规定，在没有特殊规定、例外情况、某种理由或合法授权的情况下，实施某种行为是非法的，这时，被告方就有义务证明其存在特殊规定、例外情况、某种理由或合法授权，如在涉及执照或许可证的案件中，应由被告方负责证明其持有销售烈性酒的执照、开车的驾照等。[vi]（4）如果被告方拟推翻指定法对某项事实的推定，或拟引用法律条文的但书、例外或豁免，这时被告方也应负举证责任。（5）特殊抗辩，如同一案件过去曾被宣告无罪，也由被告方进行证明。[vii]另外，在美国的司法实践中，认可一种“持有最近被窃财物”的举证责任倒置规则。在这类案件里，如果被告人被发现持有最近被窃的财物，而他又不能证明自己持有该财物的合法性或合理性，那么，法官就可以推定他是盗窃该财物的人，并判其有罪。[viii] 在德国日本等为代表的大陆法系国家的刑事诉讼中的举证责任，都是由制定法加以规定，原则上，证明被告人有罪的责任也由控方承担，法律同时以罗列的方式将被告人需要承担举证责任的情形加以规定，[ix]大致归纳一下，在下列情况下，被告方有责任对有关事实提供证据进行证明：（1）在控方已对被告人的行为符合犯罪构成条件进行证明之后，被告方有义务对是否存在违法阻却事由及责任阻却事由进行证明；（2）被告方对否认犯罪基本事实以外的刑罚加重事由以及主张刑罚减免事由承担举证责任。[x]（3）被告方主张“正当辩护理由”，如主张其行为是正当防卫或者受胁迫所致时，应当承担举证责任。（4）制定法规定的应由被告方负举证责任的情形。或制定法虽然没有作出规定，但有关判例要求被告人承担举证责任的情形。[xi]（5）被告方对于本方所主张的程序法事实负有举证责任；（6）其他可以合理地推认被告方举证更为方便的事实，举证责任也可以由被告方承担。[xii] 总结当前世界主要国家的举证责任制度，大致可以归纳以下共同特点：（1）刑事诉讼中的举证责任，贯彻控方举证为主，副之以被告人举证的原则。从法律上并不排除被告人的举证责任。（2）对控方的举证责任，法律或者判例规定在证明范围上限于“被告人有罪”的事实，并没有象我国要求的控方的证明范围包括“被告人有罪、无罪、犯罪情节轻重”（3）肯定被告人对所主张的程序法上的事实有举证责任。（4）从诉讼便捷考虑，被告方承担只有被告人自己知道的事实以及由其证明更为节约司法资源的法律事实的证明责任。（5）通过制定法明确规定对某些犯罪，被告人必须对某些构成要件的事实承担证明责任。 四、刑事诉讼被告人举证责任负担的理由多方位分析 （一）历史的层面 从弹劾式诉讼到纠问式诉讼再到近现代诉讼，被告人的举证责任一直没有完全免除过，在弹劾式诉讼中，国家将对犯罪的追究交给公民，贯彻“不告不理”的原则，诉讼双方对自己的主张都有义务提供证据。在纠问式诉讼中，被告人的举证义务被推向极端，为了发现犯罪，可以动用各种方式获取被告人的口供，甚至发展到没有被告人的口供便不能结案的程度。随着时代的发展，以人为本的思想的普及，被告人不再被当作发现犯罪的工具对待，各国相继在法律上认可了“无罪推定”原则，被告人在刑事诉讼中的权利在法律上得到确认。但即便如此，被告人的举证责任还是存在的，在打击犯罪与保障人权之间，各国都在寻求理性的司法途径，而这种过程更多的是在二者之间徘徊，被告人的举证责任时轻时重，但从来没有在法律上完全免除过。 （二）法律的层面 从法律的层面对被告人的举证责任进行分析，不外乎从程序对等与实体真实两个方面来阐述被告人承担举证责任的价值。 1、通过举证责任的分担达到程序对等。在对抗式的诉讼模式里，一个核心的内容就是控方和辩方的程序对等，法律在对程序的设置上，力求作到法律上的公平。其中举证责任的分担也是程序设置的一项重要内容，双方都有权利提出诉讼主张同时承担对主张举证的法律义务。这是诉讼中，程序对等的内在要义。在刑事诉讼里，犯罪嫌疑人、被告人作为与案件有厉害关系的证明法律关系的主体，承担举证责任，与控方、辩方负担的举证责任应当大致均衡这一程序准则对举证责任逻辑提出的要求相契合，特别在控辩双方对抗的庭审中，被告人应当对自己的主张承担责任，否则这种对抗就无法实现。这是形式意义上的对等。另外，让被告人分担一部分程序事实的证明，也是程序对等的要求。刑事诉讼的证明对象不仅限于实体上的事实，“对于解决诉讼程序具有法律意义的事实，特别是需要司法机关通过决定、裁定加以确认或者体真实的要求排除的程序事实，也应当作为诉讼证明对象”。[xiii]比如关于回避的事实，关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或其他正当事由等，这些程序上的事实的举证也应当有一个分配的原则，有些事实由控方举证比较合理，但有些事实控方的举证能力则较弱，宜由被告人精心举证以证明其主张的可支持性。 2、通过举证责任的分担追求实体真实。实体法上的某些罪名，由于某些构成要件的事实由控方举证难度太大，甚至不可能。如果由控方来承担这部分的举证责任，则实体真实的目的无法达到，造成法律设置的虚无。这时为保证查清案件事实，让该罪的适用能够顺利进行，必须要求被告人承担对这些事实的举证责任。正如英国一名著名的法官所描述的：英国人认为获得真相的最好方法是让各方寻早能够正式真相的各种事实，然后双方展示他们获得的所有材料 两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从地中间开始寻找所漏掉的东西少得多。[xiv]例如我国的巨额财产来源不明罪，对巨额财产的来源被告人必须承担举证责任以排除财产来源的违法性；在日本，对一些环境犯罪，实体法上对环境污染与危害后果之间的关系，法律采用便是举证责任倒置，被告方有义务举证排除污染行为与危害后果的因果关系，如果举证不能，则法律推定因果关系存在。另外台湾有学者主张诽谤罪中就所诽谤事实的真实，被告人应当承担举证责任。英美法中对部分犯罪规定了严格责任，被告人必须举证排除主观上的过错。等等诸如此类，都是追求实体真实而直接在实体法上作的被告人举证的安排。 （三）功利的层面 首先，刑事诉讼本质上同样是一个利益的实现过程，这一过程充满了各种相互矛盾的利益的冲突，如国家的利益和犯罪嫌疑人、被告人的利益，实体真实的利益与程序正当的利益。由于这些利益相互对立，此消彼涨，强调国家利益往往意味着必须对个人利益进行适度的限制，同时这些利益在社会中又都有着不可忽视的独特功能，过分牺牲任何一种利益来追求另一种利益都是不可取的。因而国外许多国家和地区基于对刑事诉讼中诸种利益进行比较和权衡。都不同程度地赋予了被告人举证责任。其次，犯罪的隐蔽性与人的认知的有限性决定了刑事诉讼中赋予被告人举证责任的必要性。相对于犯罪事实来说，侦查机关永远是滞后的，目前的人类认知水平还远达不到揭开任何事实真相的程度，恐怕离事实情况还存在一定的距离，但是一般情况下，被告人是犯罪事实的制造者，其对犯罪事实的认知远高于控方，在某些事实上，将举证责任交由被告人承担有助于提高诉讼效率。因此，正确分配刑事诉讼中的举证责任，明确规定，辩护方对少数有能力证明的辩护理由承担举证责任，不仅有利于减轻侦控机关的诉讼负担，而且有利于查请案件事实，防止罪及无辜，从而实现控制犯罪保障被告人权利的双赢。 （四）保障权益的层面 在刑事诉讼中，被告人是否犯有被指控的罪行被告人在事实的层面上是很清楚的，在被告人无罪或罪轻的场合，让被告人自己承担一部分举证责任，恰恰是促使其为胜诉而行使辩护权，帮助法官查请案件事实，从而作出正确的判断。相反，如果让控诉方包揽所有的举证责任，一则由于利益考虑，控诉方很难作到没有偏见，二则容易引起被告人的举证懈怠，使得本应能够通过被告人的举证能够查清的事实，不能得以澄清，损害被告人的权益。从这个角度说，被告人的举证责任很难说是权利还是义务。一般而言，是带有义务性的责任，但又不完全等于义务，有时表现为权利。[xv]但是一旦被告人选择提出独立的主张而行使辩护权，则他就要履行与之相拌的义务?D?D举证。否则就可能承担第二性义务?D?D后果责任。这样看来，被告人举证是由其行使权利而引发的义务。并且这项义务是其自由选择的结果。在法律上肯定被告人的举证责任，对于促使被告人积极行使辩护权，保障其合法权益，是大有裨益的。 五、我国刑事诉讼中被告人举证责任制度设计 （一）在法律上肯定被告人的举证责任（尤其是程序法）。我国现有的刑事法律中，明确要求被告人承担举证责任的，只是在实体法中的某些罪名中有所体现，但是举证责任制度毕竟是程序上的一项重要制度，实体法对此作出规定只能看作是制度以外的例外。虽然，从国外的制度设计来看，被告人举证也可以看作是原则的例外，但国外的做法并没有从法律上排除被告人的举证责任，并且较我国的立法，控方的举证范围要小。笔者认为关于被告人应当承担举证责任的理由在前文中已经较为充分地进行了阐述。要对刑事诉讼中的举证责任制度作一个较为完整、科学的体系化设计，从法律上肯定被告人的举证责任是前提条件。这种法律上的确认可以采取明示的方式，在程序法上明确规定被告人有举证的责任；也可以采取隐晦的方式，不以明示的方式在法律上规定被告人的举证责任，只需要缩小控方的举证范围，发条中并不排除被告人的举证责任以改变现有的控方包揽一切举证责任的现状。就目前的形势，笔者认为采取后一种方式可能更为可取。 （二）在程序法以及实体法上，以归纳或者列举的方式将被告人应当承担举证责任的情形加以明确，同时在控方举证困难或举证不能的情况下，被告方应当分担就这部分事实承担全部或一部分举证责任。这里的事实包括实体上的事实，同时也包括程序上的事实。从诉讼效率考虑，除了在以法定的形式对被告人的应当承担举证责任的情形予以规定以外，应当给予法官一定的自由裁量权，根据诉讼的进展情况，以决定举证责任的归属。 (三)区分举证责任与说服责任，从而对控方与被告方证明责任区别对待。英美法中的“证明责任分层”理论认为，任何形式的诉讼中的证明是一个渐进的过程，主张事实的一方应当就主张提出证据（即举证），然后还要承担说服裁判者采纳该证据进而支持自己的主张（说服）的责任。[xvi]因而在刑事诉讼中的证明责任应当包括举证责任和说服责任。笔者认为该理论对指导我国刑事诉讼举证责任制度的设计有一定的借鉴价值。考虑到被告方总体上的弱虱地位，不宜在证明要求上做相同的要求，在刑事诉讼里应当区别对待，控方应当承担完整的证明责任，及包括举证责任和说服责任。而被告方只宜承担部分证明责任，即只承担举证责任而不承担举证之后的说服责任。 （四）对控方与被告方的举证的证明标准应当区别对待，控方的证明标准应当能够排除一切合理的怀疑，被告方的证明标准则只要达到优势证据程度从而使裁判者产生合理的怀疑即可。[xvii]同时在被告方履行了举证以后，最终的反驳的任务仍然由控方承担。如果对于被告方的举证，控方不能以排除合理怀疑的证据证明被告方的主张不能成立的话，那么，被告人可以获得“宣告无罪或减免责任”的法律裁判结果。 （五）只有在控方承担了对被告人的基本犯罪构成要件事实尽到证明责任以后，被告人才需要对应当由其证明的事实提出举证。由于控方提出独立的诉讼主张从而引发诉讼程序的启动，我国刑事诉讼法规定，刑事案件提起公诉的标准必须达到“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”，从这个意义上讲，控方举证具有绝对性以及先发性。而被告方如果没有独立的主张或者法律没有对其举证责任作强制要求，可以不承担举证责任，并且可以对控方提出的全部事实或其中一部分事实提出独立的主张举证。被告方的举证应当是被动的同时又是相对的。 六、我国刑事诉讼中被告人举证责任情形的法律拟定 （一）、实体法中规定的被告人承担证明责任的情形。我国刑法理论一般认为，我国刑法中的巨额财产来源不明罪中，对巨额财产的来源被告人有举证责任，以及一些持有性犯罪中，被告人对持有违禁物品的“明知”负有举证责任，从国外立法来看，这种举证责任的倒置或举证责任转移的立法模式还有进一步扩大的趋势。从刑事政策的角度，在实体法中，赋予被告人更多的举证责任，是我国刑事法律发展的必然趋势。 （二）、可以反驳的法律以及事实上的推定。推定是经验法则在诉讼证明中的运用，为大致准确地认定犯罪事实，缓解某些证明上的困难，各国刑事诉讼普遍认可推定的事实，其中推定的事实又可以分为可以反驳的推定与不可以反驳的推定，[xviii]在探讨刑事诉讼的举证责任时只在可以反驳的推定的场合才有意义。法律上的推定尤其在需要证明被告人的主观心理时运用比较多，因为人们内心的世界是无法直接加以认定的，除非自己承认。因此，对被告人内心意愿的证明，通常适用推定，比如在持有犯罪里，控诉方可以根据被告人的外部表现行为推定行为人主观上的明知，这时被告人如果主张其主观上的不明知，其必须提出反证。 （三）、被告方主张的某些程序方面的事实。由于被告方的程序性活动通常是在案件发生以后实施的，并且程序性活动通常不会直接影响到被告人的实体利益，这方面的事实应当让被告人承担举证责任。一般程序性的事实包括：1、关于回避理由的事实，2、关于耽误诉讼期间有正当理由的事实。3、关于犯罪已经过诉讼时效的事实。4、影响采取某种强制措施的事实。5、被告人不适合收审的事实。6、需要变更执行所依据的事实。如：被判处罚金的罪犯，如果由于不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，人民法院可以裁定减少或者免除。被告人如果提出减免罚金的主张，就有责任证明发生了不能抗拒的灾祸的事实。这里有必要强调以下对刑讯逼供的事实的举证责任。在刑事诉讼里，犯罪嫌疑人大都处于被控制、孤立的地位，要求其承担完全的举证责任是不合适的，但作为一向积极的主张，其承当初始的推进性举证责任是不可避免的。即用合理的陈述、伤痕、验墒报告、证人证言等证据证明有可能有刑讯逼供的发生。[xix] （四）、行为人的某些积极的抗辩主张。根据被告人的抗辩内容的不同，抗辩有积极抗辩以及消极抗辩之分，对于消极的抗辩，如辩称自己没有盗窃，被告人只需要提出主张即可，无须承担举证责任。而对于积极抗辩，如被告人辩称自己虽然盗窃，但是是受他人胁迫，此时被告人需要承担举证责任。否则，这项主张不会被采纳。在国外，有关的立法以及司法判例都一般都要求被告人对阻却违法性以及有责性的事由承担证明责任。在我国，被告人应当对以下抗辩主张承担举证责任：1、被告人的责任能力的抗辩主张，如被告人行为时无意识或者精神不正常；2、关于被告人行为合法性或的排除犯罪的正当性事由的抗辩主张，如正当防卫或者紧急避险；3、被告人的行为属于免责事由的抗辩主张，如不可抗力、意外事件。4、被告人的犯罪行为是受胁迫所为的抗辩主张。5、关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的抗辩主张。如，被告人不在犯罪现场的抗辩。 （五）、其他由被告人独知的事实。被告人独知的事实，由控诉方举证难度较大，但是该事实往往对于案件是关键性的问题，根据经验法则以及证据距离、举证难易程度考虑，应当让被告人承担对其独知的事实的证明责任。如，在一起入室强奸未遂案里，被告人有以下嫌疑：（1）作案现场提取了被告人的指纹；（2）被害人的指认；（3）被害人陈述在与被告人搏斗时，曾推了被告人一把，被告人头部与墙壁发身碰撞，（4）被告人前额有肿块。而此时如果被告人成前额肿块与案件武官，系不慎摔到所致，那么被告人的此项辩解属于起独知的事实，控诉放根本没有能力举证予以反驳，故而在这种情形下，被告人应当承担举证责任。如果被告人不能举证证明其辩解，则会承担不利的法律后果。 -------------------------------------------------------------------------------- [1] 关于举证责任的概念，学术界多有争议，主要是举证责任与证明责任的关系，有的观点认为举证责任与证明责任是同一概念，有的观点认为二者是并列概念，有的认为证明责任和举证责任是相容的关系，前者包括举证责任和说服责任。笔者同意第三种观点，认为证明责任包括举证责任和说服责任。因而本文在这个意义上使用举证责任的概念。这一点将在文章里得到证明。另外，本文重在论证在审判阶段的被告人的举证责任，而不过多涉及其他。 [2] 我国刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人有如实供述的义务，因而从严格意义上说我国法律并没有认可“被告人不得自证其罪”的原则，学界对刑事诉讼法的这项规定颇有微词，但从日后法律发展考虑，文章有必要探讨被告人承担举证责任与“被告人不得自证其罪”的关系。 -------------------------------------------------------------------------------- [i] 王以真：外国刑事诉讼法参考资料[M].北京：北京大学出版社，1995.393. [ii] 樊崇义：刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京：中国政法大学出版社，1991.281-282. [iii] 陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.146-148. [iv] Christopher Osakwe,“The Bill of rights For The Criminal Defendadt in American Law”,in Human Rights in Criminal Procedure , 1982by Martinus Nihoff Publishers.p.274-275.转引自陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.275. [v] 欧阳涛等.英美证据法[A].中国政法大学刑事诉讼法教研室.刑事诉讼法学论文集[C].北京：中国政法大学教务处，1999. 转引自陈永生.论刑事诉讼中控方举证责任之例外[J].政法论坛，2001.（5）. [vi]王以真：外国刑事诉讼法参考资料[M].北京：北京大学出版社，1995.164. [vii]欧阳涛等.英美证据法[A].中国政法大学刑事诉讼法教研室. 刑事诉讼法学论文集[C].北京：中国政法大学教务处，1999.转引自陈永生.论刑事诉讼中控方举证责任之例外[J].政法论坛，2001.（5）. [viii] 何家弘.刑事诉讼中举证责任分配之我见[J].上海：政治与法律，2002.（1）. [ix] 卞建林等.刑事证明责任的分配与转移[J].诉讼法学研究（第三卷）. [x] [日]田口守一.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2000.227. [xi] 孙长永.日本刑事诉讼法导论[M].重庆：重庆大学出版社，1993.213. [xii] 刘迪等译.德国刑事法律制度的新变化[M].北京：法律出版社，2000.227. [xiii] 张玉镶 马明亮.刑事证明责任分配理论初步分析[J]. 诉讼法学?司法制度（人民大学复印报刊资料），2003.（2）. [xiv] 迈克?麦考韦利.对抗制的价值和审前刑事诉讼程序[M].英国法律周专辑.北京：法律出版社，1999.转引自江琦，叶良芳.论被告人承担证明责任的不适用性[J].国家检察官学院学报，2002.（6）. [xv] 宋世杰，彭海青.论刑事诉讼证明中的责任区分[J].诉讼法学?司法制度（人民大学复印报刊资料），2002.（7）. [xvi]王以真：外国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1994（第二版）.219-220. [xvii] 陈永生.论刑事诉讼中控方举证责任之例外[J].政法论坛，2001.（5）. [xviii]卞建林等.刑事证明责任的分配与转移[J].诉讼法学研究（第三卷）. [xix] 汪海燕，范培根.论刑事证明标准层次性[J].政法论坛，2001.（5）.
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